2023年3月31日，河南省中牟县人民法院对被告人胡阿弟非法经营案进行公开宣判，认定被告人胡阿弟犯非法经营罪，免予刑事处罚。

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被告人胡阿弟的行为为什么构成非法经营罪，为什么判处免予刑事处罚？就社会关注的问题，记者采访了本案的审判长。

1.问：为什么认定胡阿弟的行为构成非法经营罪？

答：根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。我国《麻醉药品和精神药品管理条例》、《精神药品品种目录》规定，氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。第二类精神药品由国家实行特殊管理、定点经营。喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，未经国家行政主管部门批准，不得从事相关经营活动。本案中，被告人胡阿弟明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。胡阿弟在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。

如果胡阿弟仅是购药自用或者帮病友少量代购，根据《最高人民法院 最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条第一款规定，“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，法院不会对其行为按照犯罪处理。但胡阿弟后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。

2.问：既然销售药品金额超过50万元，为什么对胡阿弟判处免予刑事处罚？

答：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。纵观本案的事实与情节，被告人胡阿弟的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚：首先，胡阿弟非法经营的主观恶性较小。胡阿弟系在为患有先天性癫痫病的女儿购药过程中，了解到其他患者也有购药需求，虽然出于获利的目的向他人加价销售，但所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。其次，胡阿弟非法经营的社会危害性较小。胡阿弟未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。最后，胡阿弟系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。法庭综合考虑上述情节，依法对胡阿弟定罪免刑。

但是，需要强调的是，如果其他人员不具备上述情节，大量走私国家管制药物自行销售，依法应予惩罚，造成他人健康严重损害的，将依法从重惩处。

3.问：为什么不认定毒品犯罪，为什么发生了指控罪名的变化？

答：氯巴占是国家管制的二类精神药品。行为人走私并向贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的，依法应以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：一是行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；二是基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；三是去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。综合本案事实和证据，被告人胡阿弟的行为不符合前述三个条件：首先，胡阿弟不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已经在境外多国获准上市，胡阿弟在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非是作为毒品的替代品予以销售获利。其次，涉案氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。最后，胡阿弟两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。综上，涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品。因此，胡阿弟出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。

根据法律规定，审判期间，人民法院发现新的事实可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院补充侦查。公诉机关在本案第一次开庭后，根据人民法院建议进行了补充侦查，在此期间，国家出台了允许临时进口氯巴占用于治疗所需的新政策。公诉机关在第二次开庭中，当庭变更了罪名，且控辩双方对该罪名进行了辩论，符合法律规定。

来源：中牟县人民法院微信公众号

编辑：王琼

流程编辑：郭丹

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